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Por unanimidade, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que não é abusiva a cláusula de plano de saúde que exclui a cobertura de tratamento de fertilização in vitro.
Para o colegiado, determinar cobertura obrigatória da fertilização in vitro pode trazer indesejável repercussão no equilíbrio econômico-financeiro dos planos, o que prejudicaria os segurados e a própria higidez do sistema de suplementação privada de assistência à saúde.
"A fertilização in vitro não possui cobertura obrigatória, de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pela operadora do plano de saúde", afirmou o relator, ministro Marco Buzzi.
No caso julgado, o contrato continha cláusula que excluía expressamente o tratamento pleiteado pela beneficiária.
A controvérsia teve origem em ação ajuizada por usuária de plano que, em razão de problemas de saúde, teve recomendação médica de tratamento para engravidar por meio da técnica de fertilização in vitro.
Em primeiro grau, o pedido foi julgado improcedente, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao recurso da mulher para obrigar o plano a custear o tratamento, sob o argumento de que é possível interpretação abrangente acerca do alcance do termo "planejamento familiar" contido na legislação para incluir a fertilização in vitro.
Para o ministro Marco Buzzi, as controvérsias envolvendo a cobertura de tratamentos pelos planos de saúde devem contemplar tanto o efetivo atendimento às necessidades clínicas dos pacientes/contratantes quanto o respeito ao equilíbrio financeiro das instituições de saúde suplementar.
Segundo o relator, a Resolução Normativa 192 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) indica que a inseminação artificial e o fornecimento de medicamentos de uso domiciliar não são de cobertura obrigatória, conforme o disposto nos incisos III e VI do artigo 10 da Lei 9.656/1998.
Para Buzzi, não seria lógico que o procedimento médico de inseminação artificial fosse de cobertura facultativa e a fertilização in vitro, que possui característica complexa e onerosa, tivesse cobertura obrigatória.
"A interpretação deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de planos de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimentos que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo expressa previsão contratual", observou.
Ao citar diversos julgados, o ministro destacou que o entendimento predominante no STJ é de que os planos não têm a obrigação de custear a fertilização in vitro. Ele lembrou julgado recente da 3ª Turma (REsp 1.794.629) que deu provimento ao recurso de uma operadora para desobrigá-la de custear o tratamento. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
Uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça foi destaque nacional ao excluir indenização por dano moral a condomínio pelo seu enquadramento como ente despersonalizado. Contudo, essa linha de argumentação parece equivocada.
O Resp 1.736.593/SP pautou sua argumentação com base em três premissas. A primeira é de que deveria ser afastada a ideia de que os condomínios seriam pessoas jurídicas. A segunda de que não seria possível a identificação de honra objetiva para condomínio. A terceira de que ente despersonalizado não poderia sofrer dano moral.
A primeira premissa já foi enfrentada em duas Jornadas de Direito Civil do CJF. O enunciado 90 da I Jornada afirmou que deveria ser reconhecida a personalidade jurídica ao condomínio edilício. Esse entendimento foi reafirmado pelo enunciado 246 da III Jornada. Flávio Tartuce expõe esse entendimento ao prever que o rol do art. 44 do Código Civil seria meramente exemplificativo, o que permitiria a inclusão do condomínio nessa lista. Para tanto, o autor menciona três vantagens nesse entendimento: as reuniões seriam profissionalizadas pela eleição de condôminos dirigentes; diversos serviços poderiam ser prestados, tais como atividades de recreação e transporte; seria possível a celebração de contratos, inclusive, contratos de aquisição de imóveis.
No entanto, esse não é o entendimento prevalente. Como ressaltado no próprio Resp 1.736.593/SP, o entendimento majoritário é o de que os condomínios teriam a natureza jurídica de ente despersonalizado, mas não pelo argumento levantado pelo STJ. O tribunal sustentou que faltaria affectio societatis aos condomínios. No entanto, tal elemento não está presente em diversas modalidades de pessoas jurídicas, como a EIRELI, sociedade limitada unipessoal e na maioria das sociedades anônimas.
De qualquer forma, caso se adotasse o entendimento de que os condomínios seriam pessoas jurídicas não haveria razão para afastar a condenação por dano moral em virtude do entendimento da Súmula 227 do STJ. O afastamento dessa tese pelo julgado, como se verá, não é impedimento para a titularidade de danos morais pelos condomínios.
A segunda premissa do julgado tratou da impossibilidade de os condomínios sofrerem ofensa à honra objetiva. No julgado restou exposto que quem sofreria ofensa seriam os condôminos individualmente. Esse argumento não encontra respaldo na realidade concreta. A grande maioria das pequenas e médias cidades e até mesmo algumas de grande porte reconhecem condomínios com signos próprios de identificação, como nome, identidade visual e características arquitetônicas, que permitem perceber ofensa à honra objetiva não individualizada, mas coletiva.
Nem sempre o titular da unidade autônoma sofrerá o prejuízo individualmente. A ofensa à honra objetiva de um determinado local pode ser tamanha que cause um desinteresse em terceiros por adquirir ou locar as unidades . Se a repercussão for elevada, o condomínio poderá ser inviabilizado e isso não pode ser mensurável na visão tradicional de que os prejuízos são sofridos em caráter exclusivo e particular.
O terceiro pressuposto do julgado foi o que ganhou repercussão nacional e se constitui no maior equívoco do julgado. O acórdão afirma que entes despersonalizados não podem sofrer dano moral.
O Resp n. 931.556/RS, da mesma relatoria do acórdão ora discutido, permitiu a indenização por dano moral a ente despersonalizado. Nesse julgado, o STJ entendeu ser cabível indenização por dano moral a nascituro.
Ora, o art. 2º do Código Civil adota a teoria natalista ao prever que o início da personalidade ocorre a partir do nascimento com vida. Isso não significa que o nascituro, mesmo sendo um ente despersonalizado, não tenha direitos.
Trata-se da aplicação da visão clássica de que os sujeitos de direito podem ser personalizados ou despersonalizados, sendo que a diferenciação entre as espécies é ligada à amplitude da capacidade jurídica. Enquanto os personalizados podem ter, em tese, aptidão genérica para a aquisição de direitos e deveres, os despersonalizados têm aptidão específica.
Essa distinção é feita em relação ao ente despersonalizado nascituro e deve ser feita também para o condomínio ao se perceber que ainda que se negue à personalidade jurídica a esses entes, esse fator, por si só, não é capaz de afastar a titularidade de direitos.
No âmbito da tutela coletiva, é possível falar, inclusive, em dano moral coletivo, no qual se atinge uma coletividade de pessoas. Essa coletividade é um ente despersonalizado. Neste sentido, inclusive, André de Carvalho Ramos expõe que este tipo de dano atinge toda a coletividade que, “apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimônio ideal que merece proteção”.
A lei, como se sabe, prevê alguns direitos aos condomínios de maneira expressa. É o que ocorre, por exemplo, com a capacidade processual, mas não prevê, especificamente, a titularidade de danos morais. Entretanto, ao contrário do que afirma a decisão, é possível notar que alguns condomínios têm sua identidade autônoma à dos titulares das unidades, independentemente de existência de personalidade jurídica e que determinados acontecimentos não atingem a individualidade dos condôminos, mas maculam os próprios signos de identificação desse complexo de bens e relações jurídicas.
Assim, nos dois enquadramentos possíveis dos condomínios, como pessoa jurídica ou ente despersonalizado, é possível a verificação concreta de indenização por dano moral, não merecendo prosperar o atual entendimento do STJ sobre o assunto.
Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).
Em dezembro de 2018, ao concluir o julgamento do Recurso Especial 1.704.520, sob o rito dos recursos repetitivos, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça definiu o conceito de taxatividade mitigada do rol previsto no artigo 1.015 do Código de Processo Civil (CPC), abrindo caminho para a interposição do agravo de instrumento em diversas hipóteses além daquelas listadas expressamente no texto legal.
O agravo de instrumento é o recurso cabível contra as decisões tomadas pelo juiz no curso do processo — as chamadas decisões interlocutórias —, antes da sentença.
Ao apresentar seu voto no REsp 1.704.520, a ministra Nancy Andrighi, relatora, argumentou que a enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses de cabimento do agravo revela-se insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do artigo 1.015, as quais "tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo".
A relatora propôs, então, uma tese baseada no requisito da urgência como critério para a admissão do agravo fora das situações da lista. "O rol do artigo 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação", concluiu Nancy Andrighi ao definir a tese adotada no Tema 988 dos recursos repetitivos.
A tese orientou a solução de diversos recursos que trouxeram ao STJ questionamentos sobre a aplicação, inciso por inciso, do artigo 1.015. Conheça abaixo algumas das decisões mais importantes do tribunal sobre o agravo de instrumento no novo CPC.
Regimes distintos
Em abril de 2019, a 3ª Turma entendeu que cabe agravo contra todas as interlocutórias proferidas em liquidação e cumprimento de sentença, no processo executivo e na ação de inventário.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso (que tramitou em segredo judicial), disse que a opção do legislador foi "estabelecer regimes distintos em razão da fase procedimental ou de especificidades relacionadas a determinadas espécies de processo".
Ela explicou que o caput do artigo 1.015 é aplicável somente à fase de conhecimento, conforme orienta o parágrafo 1° do artigo 1.009 do CPC — o qual, ao tratar do regime de preclusões, limita o alcance do primeiro dispositivo às questões resolvidas naquela fase.
Em seu voto, Nancy Andrighi lembrou que o parágrafo único do artigo 1.015 excepciona a regra do caput e dos incisos, ditando um novo regime para as fases subsequentes à de conhecimento (liquidação e cumprimento de sentença), para o processo executivo e o inventário.
Em outro caso, ao analisar o REsp 1.736.285, o colegiado reforçou o entendimento de que na liquidação e no cumprimento de sentença, no processo de execução e na ação de inventário, há ampla e irrestrita recorribilidade de todas as decisões interlocutórias.
No voto acompanhado pelos demais ministros do colegiado, a ministra Nancy Andrighi anotou que a doutrina jurídica é uníssona nesse sentido.
Falência e recuperação
No caso de microssistemas específicos, a interpretação pode ser diferente da definida pela corte para o artigo 1.015. Em setembro de 2019, a Segunda Seção afetou três recursos especiais para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, nos quais decidirá acerca da possibilidade da interposição de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias no âmbito de processos de recuperação judicial e falência (Tema 1.022).
A questão submetida a julgamento é a seguinte: "Definir se é cabível agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em processos de recuperação judicial e falência em hipóteses não expressamente previstas na Lei 11.101/2005".
A relatora dos processos afetados, ministra Nancy Andrighi, disse que é preciso definir se a questão jurídica do agravo nos processos de falência é idêntica àquela examinada pelo STJ no REsp 1.704.520.
Ela lembrou que, no julgamento de 2018, a Corte Especial se concentrou exclusivamente na interpretação do sistema procedimental e recursal das regras gerais do CPC de 2015, não tendo sido enfrentado o cabimento do agravo em procedimentos especiais e seus sistemas recursais específicos.
"Há, portanto, nítido distinguishing com a tese firmada no Tema 988, haja vista a questão jurídica de os recursos especiais ora em análise se referirem à matéria dos processos falimentares e recuperacionais, procedimento especial regido por sistema recursal próprio, no qual a averiguação do cabimento do agravo de instrumento envolve o exame de fatores diversos", explicou a relatora.
Guarda de criança
Duas hipóteses de cabimento de agravo de instrumento analisadas pelo tribunal em 2019 dizem respeito ao direito de família. Ao julgar um processo sob segredo de justiça, a 3ª Turma decidiu que o agravo pode ser interposto contra a decisão interlocutória que determina busca e apreensão de menor para efeito de transferência de guarda, uma vez que tal hipótese, no entendimento do colegiado, encaixa-se na regra do inciso I do artigo 1.015.
O ministro Villas Bôas Cueva, relator, apontou que, apesar das várias decisões da Justiça estadual no caso, a guarda da criança foi concedida ainda em caráter provisório. Assim, tratando-se de decisão interlocutória sobre tutela provisória, o ministro entendeu ser perfeitamente cabível a interposição de agravo de instrumento.
Além disso, o relator lembrou a taxatividade mitigada do rol do artigo do CPC, o que implica a admissão do agravo em hipóteses não contempladas naquela lista, desde que o critério de urgência esteja presente.
Para o ministro, ainda que se entendesse não ser o caso das tutelas provisórias previstas no inciso I do artigo 1.015, "é indubitável que a questão relativa à guarda de menor envolve situação de evidente urgência a ser apreciada de forma imediata pelo tribunal".
Data da separação
Em outro caso que também tramitou em segredo, a 3ª Turma entendeu que cabe agravo contra decisão interlocutória que fixa a data da separação de fato. Para o colegiado, essa decisão resolve parte do objeto litigioso, e por isso pode ser atacada por agravo de instrumento.
Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora, o CPC passou a reconhecer expressamente em seu artigo 356 o fenômeno segundo o qual pedidos ou parcelas de pedidos podem amadurecer em momentos processuais distintos, seja em razão de não haver controvérsia sobre a questão, seja em virtude da desnecessidade de produção de provas.
"Diante desse cenário, entendeu-se como desejável ao sistema processual, até mesmo como técnica de aceleração do procedimento e de prestação jurisdicional célere e efetiva, que tais questões possam ser solucionadas antecipadamente, por intermédio de uma decisão parcial de mérito, com aptidão para a formação de coisa julgada material", apontou a relatora.
No caso dos autos, a ministra ressaltou que a questão relacionada à data da separação de fato do casal é, realmente, tema que versa sobre o mérito do processo, mais especificamente sobre uma parcela do pedido de partilha de bens. Por isso, explicou, a decisão proferida em primeiro grau é, na verdade, verdadeira decisão parcial de mérito, nos termos do artigo 356 do CPC.
Litisconsorte e prescrição
Em maio de 2019, a 4ª Turma decidiu que, nos casos de pronunciamento judicial sobre a exclusão de litisconsorte, o questionamento pode ser feito via agravo de instrumento (nos termos do inciso VII do artigo 1.015), independentemente dos motivos jurídicos para essa exclusão. "É agravável, portanto, a decisão que enfrenta o tema da ilegitimidade passiva de litisconsorte, que pode acarretar a exclusão da parte", afirmou o relator do REsp 1.772.839, ministro Antonio Carlos Ferreira.
O colegiado também entendeu, no mesmo julgamento, que as decisões interlocutórias que analisem temas relativos à prescrição e à decadência possuem natureza de mérito e, portanto, são atacáveis por agravo de instrumento, conforme previsto no artigo 1.015, inciso II.
Antonio Carlos Ferreira apontou que, diferentemente do CPC de 1973 — segundo o qual haveria decisão de mérito apenas quando o juiz pronunciasse a decadência ou a prescrição —, o artigo 487 do CPC/2015 estabelece que a resolução de mérito ocorre quando o magistrado decide, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência ou não de decadência ou prescrição.
"Desse modo, nos termos do código processual vigente, quando o magistrado decidir a respeito da prescrição ou da decadência – reconhecendo ou rejeitando sua ocorrência –, haverá decisão de mérito e, portanto, caberá agravo de instrumento com fundamento no inciso II do artigo 1.015 do CPC/2015", declarou o ministro.
CDC ou Código Civil?
No julgamento do REsp 1.702.725, a 3ª Turma reconheceu o cabimento do agravo quando a decisão interlocutória em fase de saneamento resolve sobre o enquadramento fático-normativo da relação de direito existente entre as partes e versa também sobre prescrição ou decadência.
Uma empresa de transportes recorreu de julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que não conheceu de seu agravo de instrumento interposto contra decisão que reconheceu a existência de relação de consumo entre as partes e, como consequência, afastou a prescrição com base no Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A companhia alegou violação ao inciso II do artigo 1.015 do CPC, segundo o qual cabe agravo contra as decisões interlocutórias que versem sobre o mérito do processo. Para a recorrente, a definição da legislação aplicável — se o CDC ou o Código Civil — é questão de mérito, especialmente diante de sua repercussão no prazo prescricional.
A relatora, ministra Nancy Andrighi, ressaltou que é preciso diferenciar o mérito da questão (que trata do pedido elaborado pela parte em juízo) do enquadramento fático-normativo da causa de pedir, que é a relação jurídica subjacente ao pedido.
As decisões interlocutórias que versam sobre o mérito — explicou — formarão coisa julgada material se não forem impugnadas imediatamente, ao passo que o enquadramento fático-normativo pode sofrer ampla modificação pelo tribunal, por ocasião do julgamento da apelação.
De acordo com a ministra, se, a partir da subsunção entre fato e norma, houver decisão sobre a existência de prescrição ou decadência, o enquadramento fático-normativo se incorpora ao mérito do processo, "pois não é possível examinar a prescrição sem que se examine, igual e conjuntamente, se a causa se submete à legislação consumerista ou à legislação civil".
Exigência de contas
Em razão das modificações nos conceitos de sentença e decisão interlocutória trazidas pelo CPC/2015, e considerando as diferentes consequências do pronunciamento judicial que reconhece ou não o direito de exigir contas, a 3ª Turma fixou o entendimento de que o agravo de instrumento será o meio de impugnação adequado quando o julgamento da primeira fase da ação de exigir contas for de procedência do pedido (decisão interlocutória com conteúdo de decisão parcial de mérito).
No entanto, se o julgamento nessa fase for pela improcedência ou pela extinção do processo sem resolução do mérito, o colegiado concluiu que o pronunciamento judicial terá natureza de sentença e será impugnável por apelação.
A ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp 1.746.337, afirmou que, na vigência do CPC/1973, não havia dúvidas de que cabia apelação contra sentença que julgava procedente a primeira fase da ação de prestação de contas. Todavia, o código de 2015 não só modificou o nome da ação (para "ação de exigir contas"), como determinou que a decisão — e não a sentença — que julgar o pedido procedente deve condenar o réu a prestar contas.
Segundo a relatora, a simples alteração de termos — de sentença no CPC/1973 para decisão no CPC/2015 — não é suficiente para se concluir que tenha havido modificação da natureza do ato que julga a primeira fase da ação, já que a sentença também teve seu conceito transportado de um critério finalístico (que colocava fim ao processo) para um critério cumulativo (finalístico e substancial).
De igual forma, a ministra disse que o CPC/2015 incorporou um novo conceito de decisão interlocutória, identificável a partir de um critério residual (todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não seja sentença).
Efeito suspensivo
A 3ª Turma também decidiu pelo cabimento do agravo de instrumento no caso de decisão interlocutória que indefere a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução de título extrajudicial.
A questão chegou ao STJ após o Tribunal de Justiça de São Paulo não conhecer do agravo interposto pelo sócio de uma empresa em recuperação judicial, no qual pedia a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, para impedir o prosseguimento da execução individual movida contra ele por créditos sujeitos à recuperação.
Segundo a relatora do REsp 1.745.358, ministra Nancy Andrighi, a decisão sobre efeito suspensivo aos embargos à execução é, "indiscutivelmente, uma decisão interlocutória que versa sobre tutela provisória, como, aliás, reconhece de forma expressa o artigo 919, parágrafo 1°, do CPC, que, inclusive, determina a observância dos requisitos processuais próprios da tutela provisória".
A ministra explicou que a interposição imediata do agravo de instrumento contra decisão que indefere a concessão do efeito suspensivo é admissível com base no artigo 1.015, I, do CPC, "tornando absolutamente despicienda, a propósito, a regra adicional (mas incompleta) de cabimento prevista no artigo 1.015, X, do CPC".
Exibição de documentos
Outro caso relatado pela ministra Nancy Andrighi na 3ª Turma diz respeito ao cabimento do agravo contra decisão que indefere requerimento para exibição de documentos. O colegiado interpretou a regra do inciso VI do artigo 1.015 do CPC e concluiu que essa hipótese de cabimento do agravo deve ser entendida de forma abrangente.
Em seu voto, a ministra lembrou que o artigo 1.015 é amplo e dotado de diversos conceitos jurídicos indeterminados, "de modo que esta corte será frequentemente instada a se pronunciar sobre cada uma das hipóteses de cabimento listadas no referido dispositivo legal".
A relatora afirmou que o debate acerca do inciso VI se insere nesse contexto, exigindo a indispensável conformação entre o texto legal e o seu conteúdo normativo, a fim de que se possa definir o significado da frase "decisões interlocutórias que versarem sobre exibição ou posse de documento ou coisa".
Ela ressaltou não haver dúvida de que a decisão que resolve o incidente processual de exibição instaurado contra a parte adversária e a decisão que resolve a ação incidental de exibição instaurada contra terceiro estão abrangidas pela hipótese de cabimento.
Contudo — destacou Nancy Andrighi —, ainda era preciso definir o cabimento na hipótese de decisão interlocutória sobre exibição ou posse de documento que é objeto de simples requerimento de expedição de ofício da própria parte no processo, sem a instauração de incidente processual ou de ação incidental — como ocorreu no caso em julgamento (REsp 1.798.939).
Outras hipóteses
Ao longo de 2019, a ministra Nancy Andrighi relatou outros casos sobre o cabimento de agravo de instrumento, concluindo pela possibilidade nas hipóteses de decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova em ações que tratam de relação de consumo (REsp 1.729.110), admissão de terceiro em ação judicial com o consequente deslocamento da competência para Justiça distinta (REsp 1.797.991), decisão sobre arguição de impossibilidade jurídica do pedido (REsp 1.757.123) e também no caso de decisão que aumenta multa em tutela provisória (REsp 1.827.553).Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
“Toda obra literária é antes de mais nada uma espécie de objeto, de objeto construído; e é grande o poder humanizador desta construção, enquanto construção. [...] A produção literária tira as palavras do nada e as dispõe como todo articulado. Este é o primeiro nível humanizador.”
(ANTÔNIO CÂNDIDO, O Direito à Literatura)
Entre as mais expressivas vozes da história da cultura brasileira, o crítico literário, ensaísta, mestre e escritor Antônio Cândido afirmou que a luta pelos direitos humanos pressupõe a consideração não apenas dos direitos materiais, físicos, concretos, como também à igualdade de tratamento das minorias, de igualdade entre essas e a maioria e, evidentemente, de concessão a todos do direito de fruição da arte literária.
Em seu relevante ensaio intitulado “O Direito à Literatura”, apresenta três aspectos da literatura: “1) ela é uma construção de objetos autônomos como estrutura e significado; 2) ela é uma forma de expressão, isto é, manifesta emoções e a visão do mundo dos indivíduos e dos grupos; 3) ela é uma forma de conhecimento, inclusive como incorporação difusa e inconsciente.
Entre as características da literatura, que a fizeram merecer a autonomia, há pouco mais de um século, está a literalidade, que é o conjunto de características específicas (linguísticas, semióticas, sociológicas) e que se coloca como objeto de estudo da teoria da literatura. Independentemente de a percepção ser suficientemente clara ou não, é importante ressaltar, como o faz o mestre Antônio Cândido, que a natureza de “coisa organizada” da obra literária acaba por constituir um fator que deixa seus fruidores mais capazes de ordenar e organizar a mente e os sentimentos. Por conseguinte, acaba também melhor se organizando a visão de mundo dos leitores.
Em verdade, muitos são os aspectos que merecem destaque quando se aprecia, interpreta ou analisa a relação entre o sujeito que lê e a literatura, em todas as suas formas, desde as mais simples, como o provérbio, a quadrinha, as fábulas, as histórias infantis, os contos, os poemas, os romances, os ensaios.
Somente alguns poucos aspectos ressaltamos nestas ponderações, pois sua razão de ser se relaciona com a surpreendente notícia do início desde mês de fevereiro do ano de 2020 de que a Secretaria de Educação do Estado de Rondônia havia elaborado uma relação de “obras para serem recolhidas”, o que, por si só, desrespeita a Constituição Federal Brasileira e a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
E, se não bastasse o absurdo da notícia, a lista trazia obras de Machado de Assis, Mário de Andrade, Rubem Alves, Euclides da Cunha, simplesmente alguns dos nomes de maior qualidade estética e literária da cultura brasileira.
É preciso, mais uma vez, relembrar o conteúdo dos artigos 26 e 27 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que contemplam especialmente o direito à educação, e, bem ainda, o artigo 215 da Constituição Federal do Brasil que dispõe:
“O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.” (grifei)
Ora, o mandamento constitucional é claro, explícito e não comporta a menor dúvida. O texto magno faz referência à valorização e ao reconhecimento das manifestações da cultura brasileira, onde estão incluídas, obviamente, todas as expressões estéticas, todas as linguagens artísticas, entre as quais a literatura ocupa relevante papel, um dos mais significativos, ao lado da música, do cinema, do teatro, das artes visuais, gráficas e plásticas, da fotografia, da dança.
O reconhecimento e a valorização determinados pelo artigo 215 da Carta Magna do Brasil se opõem diametralmente ao “recolhimento” de livros escritos por autores de alta qualidade literária, de expressivo grau de literalidade, de acordo com toda a crítica. E não só a crítica nacional. Também a crítica internacional, evidentemente. Machado de Assis e Mário de Andrade – apenas para citar dois nomes exponenciais entre os autores das obras que integram a indevida relação “preparada” na Secretaria de Educação de Rondônia – ocupam lugar privilegiado em qualquer país em que hajam sido lidos.
Estão ambos em patamares estéticos extremamente elevados. E, para completar o absurdo, as obras mencionadas, “Macunaíma”, de Mário de Andrade, e “Memórias Póstumas de Brás Cubas”, de Machado de Assis, estão entre as obras-primas dos dois autores. A importância, a seriedade, a imparcialidade e o rigor da crítica literária se assimilam ao exame da doutrina e da jurisprudência, para o Direito. Um dos maiores críticos de nossa era, George Steiner, em seu imenso legado, deixou-nos, ao lado de sua obra, afirmações como esta: “.... a atividade do crítico surge do seu amor pela obra de arte: é um ‘instinto primário de comunhão’ que faz com que queiramos compartilhar a rica experiência [...]”
Ainda que assim não fosse, a gravidade da elaboração de toda e qualquer “lista” de “recolhimento” de livros, por qualquer órgão público, institui uma “censura”, também vedada em nossa legislação. Censura a obras de arte não é uma atitude própria de governos democráticos e livres. Lista e recolhimento de livros são expressões da Inquisição.
Registre-se, outrossim, que a lista só não surtiu os efeitos nocivos para os quais estava sendo preparada em razão do vazamento do assunto para a imprensa e da reação indignada da sociedade civil. Mas o precedente é grave e está a reclamar a atenção de todos os que acreditam na liberdade e no acesso à cultura como pilares básicos da vida em sociedades democráticas. O direito à literatura é fundamental. A censura é uma aberração de regimes totalitários.
Importante, sempre, lembrar que todos, inclusive o Estado, têm a obrigação de dar fiel cumprimento à Constituição, garantir as liberdades e assegurar o pleno acesso à cultura e à literatura. Concluindo, relembramos, mais uma vez, a sábia palavra de Antônio Cândido:
“Utopia à parte, é certo que quanto mais igualitária for a sociedade, e quanto mais lazer proporcionar, maior deverá ser a difusão humanizadora das obras literárias, e, portanto, a possibilidade de contribuírem para o amadurecimento de cada um.”
Temos desde sempre defendido a redução da nossa carga tributária, pois ela é desproporcional aos serviços e benefícios que nos são prestados. Um dos efeitos trágicos disso é a nossa desigualdade social. Segundo dados oficiais, entregamos hoje cerca de 40% dos nossos rendimentos aos poderes públicos e diariamente temos notícias de fatos lamentáveis. Não nos parece necessário mencioná-los aqui.
Há mais de 20 anos , em 08/04/1999, com o título “Imposto mínimo e loucura máxima” já registramos que:
“...com uma carga tributária correspondente a um terço do PIB e com o nível de "serviços" que o governo nos presta, sem que tenhamos uma justiça que funcione, uma educação razoável e uma segurança que nos proteja, já não somos mais contribuintes, mas apenas vítimas de verdadeira "derrama"..
Próximos de uma reforma tributária, é necessário refletir sobre o tratamento a ser dado ao imposto de importação, cujas características podem prejudicar nossa economia, agravando o sofrimento de todos.
Questão a ser bem examinada é a da importação de brinquedos.
Consta que a Camex (Câmara de Comércio Exterior) do Ministério da Economia abriu consulta pública sobre a redução da alíquota nominal do imposto de importação para brinquedos no Brasil de 35% (em termos nominais) para 20%.
Esse é um caminho para construir um ambiente de livre comércio e concorrência, pois as tarifas sobre importação são os instrumentos mais utilizados pelos países em suas políticas comerciais.
As alíquotas de importação de brinquedos no Brasil constituem uma série de interesses e contendas judiciais e administrativas, envolvendo as leis da concorrência, não cumprimento de contratos de licenciamento de marcas, violação de direitos de propriedade e pagamento de royalties aos principais players internacionais.
Exemplo: em 2015, o Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou a Abrinq (Associação Brasileira dos Fabricantes de Brinquedos) pelo encontro de setembro de 2006 com representantes do setor para discutir fixação de preços mínimos para importação de brinquedos.
Nessa ocasião, discutiram-se criação de quotas fixas e individuais para importadores, além de barreiras à entrada de novos agentes e dificuldades de permanência para determinados agentes. Em resumo: cartel de brinquedos, a exemplo daquele relacionado com importação de barrilha, matéria usada na fabricação de vidro, que foi objeto do primeiro processo aberto no Cade (Processo nº 1/62), não por acaso contra uma associação de empresários, a ATBIAV (Associação Técnica Brasileira das Indústrias Automáticas do Vidro).
Estudo de 2009 (International Trade: Free, fair and open ) aponta que a liberação das barreiras de importação nos países desenvolvidos resultaria em um ganho de quase US$ 123 bilhões para a economia mundial; sendo que a eliminação completa de tarifas traria um impacto positivo de 1,37% sobre o PIB dos países em desenvolvimento. Enquanto isso o Brasil tem um dos brinquedos mais caros do mundo, face à alíquota de 35%, limite máximo admitido pela OMC. Bastaria dizer que o México cobra 9,1% enquanto Chile e Peru cobram 6%.
Hoje brinquedos pagam mais imposto que bebidas alcoólicas e tabaco, tributados em 20%, apesar de mais danos à saúde, onerando o SUS e a Previdência Social. Fica a dúvida: quais prejuízos ou males os brinquedos causam? Ao que consta, nenhum, além de auxiliar na socialização, aprendizado, incremento da criatividade e interação.
Dois motivos explicariam as altas barreiras de importação. O primeiro para proteger o nicho da indústria de brinquedos, que na década de 1990 foi impactada pela chegada dos brinquedos chineses. Todavia, tal pressão competitiva já arrefeceu e é hora de retornarmos as barreiras tarifárias brasileiras ao que é praticado em todo o mundo, para que consigamos fazer alianças estratégicas vantajosas no futuro.
Outrossim, o imposto maior atinge o bolso do consumidor, onerado há décadas com o alto preço dos brinquedos, e prejudicado com acesso restrito a variedade maior de produtos e o mercado paralelo de brinquedos piratas, que constituem um risco à segurança de nossas crianças.
O Brasil precisará evoluir para uma política tributária mais equilibrada, com a redução dos impostos de importação. A alíquota de 35% de importação aplicada aos brinquedos bate de frente com a liberalização econômica e o novo ambiente de negócios do país, que tem projeção de crescer este ano de 2,2%, segundo o FMI (Fundo Monetário Internacional).
Conclusão
Caso não seja reduzida a alíquota do imposto de importação sobre os brinquedos, restarão prejudicados os importadores, comerciantes e consumidores. Apenas continuarão favorecidos os contrabandistas, falsários, sonegadores e outras espécies de criminosos, gênero que parece se ampliar cada vez mais neste país. A reforma tributária que todos desejamos deve levar em conta tais considerações, para que possamos obterJustiça Tributária!
O funcionário ou colaborador que desenvolve uma criação intelectual, durante toda a vigência da patente ou do registro, poderá participar dos ganhos econômicos auferidos pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, sob a forma de pagamento de royalties ou lucros de exploração direta.
Por desrespeitar este comando, expresso no artigo 16 da Resolução 001/2007 da própria PUC-RS, a União Brasileira de Educação e Assistência (Ubea), sua mantenedora, foi condenada a distribuir um terço dos ganhos econômicos obtidos com o desenvolvimento de metodologia inovadora a três pesquisadores. A norma interna estabelece as diretrizes da política institucional de propriedade industrial e a transferência de tecnologia da universidade, vinculando os contratantes, segundo a Justiça gaúcha.
O relator da apelação na 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, desembargador Jorge Gailhard, manteve integralmente a sentença que reconheceu o direito dos autores de receber a sua parte nos ganhos econômicos, como assegura a norma interna. Afinal, as trocas de e-mails entre os autores e o setor jurídico da universidade mostram que a contratação existiu e, mais ainda: que a PUC tinha plena ciência de que possuía a obrigação de pagar os cessionários pela utilização do invento.
"A requerida tenta se eximir do pagamento devido aos autores por conta da redação adotada no art. 16, da Resolução nº 001/2017, elaborada pela própria universidade. Ora, inobstante a mencionada Resolução preveja ser facultativa a divisão dos lucros [em função da palavra ‘poderá’], a partir do momento em que a apelante opta por contratar com os autores, adquirindo a invenção, exsurge o dever de compartilhar a distribuição dos ganhos econômicos, nos termos do próprio contrato por ela assinado", escreveu no acórdão.
Ação de cobrança
Os autores, engenheiros eletricistas, desenvolveram o “Método para Análise de Medidor de Energia Elétrica” enquanto trabalhavam no Labelo – laboratório especializado em eletroeletrônica –, na condição de funcionários da universidade. Eles foram convocados para atender um projeto de pesquisa capitaneado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
No final do projeto, os pesquisadores conseguiram desenvolver uma metodologia que apura, de forma mais rápida e eficiente, fraudes em medidores de eletricidade. Com o sucesso da empreitada, a PUC pediu registro de patente de invenção no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (Inpi), em junho de 2009, pois detém todos os direitos de propriedade da criação intelectual. E, em decorrência, a instituição celebrou diversos contratos com as concessionárias de energia, disponibilizando a tecnologia mediante pagamento por seu uso.
Os criadores do invento, que também celebraram contrato de cessão de direitos com a universidade, entretanto, nada receberam pelo invento. Tal negativa de retribuição contraria o disposto no parágrafo primeiro do artigo 16 da Resolução, que prevê a reserva de dois terços dos frutos para a PUC e um terço para divisão entre os desenvolvedores. Por isso, eles ajuizaram ação de cobrança de dívida relativa a contrato de cessão de tecnologia junto à Vara Cível do Foro Regional do Partenon, na Comarca de Porto Alegre.
A PUC se defende
A PUC argumentou, primeiro, que os autores não têm direito aroyalties, porque, na condição de empregadora, é dona exclusiva da tecnologia desenvolvida pelos seus empregados em suas dependências, como prevê ocaputdo artigo 88 da Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96). Segundo, porque não tinha ocorrido, até então, licenciamento ou transferência de tecnologia da invenção dos autores. Assim, a Resolução 001/2007 não seria aplicável. Por fim, alegou que o prazo prescricional para reparação de dano ao direito de propriedade industrial prescreve em cinco anos, conforme artigo 225 da Lei 9.279/96.
Em análise de preliminar, o juízo da Vara decidiu não aplicar o prazo quinquenal previsto no artigo 225, já que não se trata de ação de indenizatória por danos causados ao direito de propriedade intelectual. Trata-se, na verdade, de ação de cobrança de dívida ilíquida decorrente de contrato particular – cessão de direitos de invento –, hipótese sem previsão específica no Código Civil. Assim, deve incidir o prazo prescricional de 10 anos previsto na regra do artigo 205 do Código.
Sentença procedente
A juíza Nelita Teresa Davoglio tomou como má-fé o argumento de que a retribuição pelos lucros com o invento seria "facultativa", em razão do verbo "poderá" inserido no artigo 16 da Resolução. "Ora, por qual razão o contrato de cessão possuiria referência expressa à distribuição de ganhos se, na realidade, não houvesse nenhuma obrigação neste sentido? Não parece razoável nem crível que os autores cederiam, deliberadamente e sem a promessa de qualquer retribuição, a invenção desenvolvida mediante árduo trabalho", complementou.
Analisando o contrato de cessão de direitos de invento e a Resolução, conjuntamente, ela se convenceu de que os autores cederam os seus direitos sobre o método desenvolvido em troca de participação nos lucros decorrentes de sua utilização – esta era a intenção dos contratantes. "Entender de forma diversa significaria entender que os autores simplesmente doaram a invenção que potencialmente seria muito lucrativa, o que seria completamente ilógico", definiu.
A juíza destacou que a falta de concessão da patente, que segue pendente de análise junto ao Inpi, não afeta o direito dos autores. "Com efeito, a Resolução prevê que os inventores teriam direito a participação nos ganhos auferidos ‘durante toda a vigência da patente’. Ocorre que a vigência da patente não se inicia no momento da concessão, mas sim na data do depósito do pedido, como prevê o artigo 40 da Lei de Propriedade Intelectual", concluiu na sentença.
Em decisão unânime, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a exportação indireta de produtos - realizada por meio de trading companies (empresas que atuam como intermediárias) - não está sujeita à incidência de contribuições sociais. A análise da questão foi concluída na sessão plenária do dia 12 de fevereiro, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4735 e do Recurso Extraordinário (RE) 759244.
A Corte produziu a seguinte tese de repercussão geral (Tema 674): “A norma imunizante contida no inciso I do parágrafo 2º do artigo 149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação, caracterizadas por haver participação negocial de sociedade exportadora intermediária”.
Essa decisão interessa diretamente ao agronegócio, visto que as exportações indiretas, por intermédio de “trading companies”, são bastante comuns nesse importantíssimo setor da nossa economia. Além disso, os casos analisados pelo plenário do STF tratam do FUNRURAL, o qual incide sobre a comercialização da produção do empregador rural pessoa física prevista no artigo 25 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 10.256/01.
Em relação ao FUNRURAL, nunca é demais lembrar que a jurisprudência do STF, à unanimidade, entendia pela sua inconstitucionalidade, não sendo mais devido pelo empregador rural pessoa física (RE 363852, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010 e RE 596177, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011). Em março de 2017, o STF alterou esse posicionamento, ao apreciar um caso em repercussão geral, desta vez, tratando, explicitamente da Lei 10.256/01. O RE 718.874 acabou entendendo que as normas relativas aos incisos I e II do art. 25 da Lei 8.212/91, haviam sido “aproveitadas” pela Lei 10.256/01, considerando constitucional a cobrança da contribuição, desde a entrada em vigor da Lei 10.256/01.
Essa reviravolta na jurisprudência do STF acerca do FUNRURAL acarretou uma séria de exigências aos contribuintes da cadeia produtiva do agronegócio, em especial aos adquirentes das mercadorias dos produtores rurais pessoas físicas (responsáveis, nos termos do artigo 30, IV da 8.212/91, pelo recolhimento dos tributos por estes devidos). Essas exigências fiscais não faziam distinção quando a aquisição da mercadoria se dava com fim específico de exportação.
Tanto é assim, que, logo após a publicação do acórdão atinente ao RE 718.874, houve a edição da Lei 13.606/2018, que trouxe importantes alterações na legislação tributária aplicável ao agronegócio e instituiu o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR), voltado para o parcelamento de dívidas do FUNRURAL.
Assim, o julgamento do STF reconhecendo a imunidade também às exportações indiretas trouxe alívio ao setor do agronegócio, que espera ver diminuídas as suas contingências.
A despeito do acórdão do STF tratando da imunidade das exportações indiretas ainda não ter sido publicado, é possível tecer alguns comentários sobre a questão. No que se refere à imunidade em comento, a Emenda Constitucional nº 33/2001, incluiu o § 2º, I, no art. 149 da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação:
“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
(...)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;” (destacamos).
Da redação do dispositivo constitucional verifica-se que as receitas oriundas de vendas ao exterior são imunes à incidência das contribuições, inclusive as previdenciárias.
O objetivo da norma imunizante relacionada às receitas auferidas com as operações de exportação é óbvio: eliminar o “custo Brasil”, seguindo o princípio segundo o qual “não se exportam tributos”. É o que se percebe do projeto apresentado pelo Relator da Proposta n. 227-B/2000, que resultou na EC n. 33/01:
“O dispositivo que desonera as receitas de exportação das contribuições sociais e das contribuições de intervenção no domínio econômico é bastante pertinente, e até mesmo imprescindível, pois, dada a acirrada concorrência no comércio internacional não se pode admitir qualquer forma de agregação de tributos a bens e serviços exportados”.
Isso significa que a interpretação das normas de desoneração, sejam elas constitucionais (imunidade), legais (isenções, alíquota zero etc.) ou mesmo de natureza não-tributária, como os créditos concedidos ao exportador, devem levar em consideração a razão econômica de sua adoção.
Por isso, a imunidade das receitas de exportação alcança não só as exportações diretas, mas inclusive aquelas operações intermediárias e que já se sabe, de antemão, que destinam as mercadorias ao exterior. Em outras palavras, a imunidade prevista no § 2º, I, do art. 149 da Constituição Federal de 1988, aplica-se tanto nos casos em que as mercadorias são exportadas diretamente pelos produtores rurais pessoas físicas, como naqueles em que elas são destinadas a uma empresa comercial, a partir dos quais seguem seu curso com destino à exportação. Não fosse assim, a receita de exportação seria indiretamente onerada pelas contribuições previdenciárias, frustrando a finalidade da norma imunizante, que visa justamente evitar que o custo do tributo seja agregado ao produto, de sorte a torná-lo competitivo no mercado internacional.
Um dos dispositivos declarados inconstitucionais pelo STF, o § 1º do art. 245 da IN 03/2005 (revogado pelo § 1º do 170 da IN 971/2009), estabelecia que a imunidade teria lugar apenas em relação ao que se denomina de venda direta, isto é, sem a intermediação de qualquer terceiro:
“§ 1º Aplica-se o disposto neste artigo exclusivamente quando a produção é comercializada diretamente com adquirente domiciliado no exterior.
Entretanto, tal limitação jamais poderia ser levada a efeito por mera Instrução Normativa, sendo que, nos termos do art. 146 da Constituição Federal, cabe apenas à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, bem como regular os limites ao poder de tributar (incisos II e III).
Também a redação do § 2º do mesmo art. 245 da IN 03/2005 (revogado pelo § 2º do art. 170 da IN 971/2009) era improcedente1, visto que não se pode equiparar a venda interna a uma venda com fim específico de exportação.
O fato de determinado contribuinte repassar a sua produção à “trading company” para fins de comercialização no mercado externo, em virtude de questões comerciais relacionadas ao melhor conhecimento do mercado, ao custo, à logística, em nada desnatura o caráter de venda destinada à exportação, bem como a natureza das receitas delas decorrentes.
Nesse diapasão, ressai lógico e razoável que empresas ligadas ao agronegócio efetivem as vendas destinadas ao exterior através de “trading companies” como forma de viabilizar a venda ao mercado exterior.
Na verdade, o posicionamento defendido pela PGFN privilegiava os “grandes players” do mercado e penalizava o pequeno e médio produtor rural e, dessa forma, infringia os princípios constitucionais da isonomia e da livre concorrência. Pensemos, por exemplo, no caso de um pequeno a médio produtor rural pessoa física. Seria razoável exigir deste que, além de realizar a produção de sua comercialização, encontrasse diretamente um adquirente no exterior e, ademais, negociasse o transporte marítimo para o envio da sua pequena produção? Absolutamente não!
O que nos parece muito claro e razoável é a total coerência da análise do texto constitucional efetuada pelo STF nesse julgamento com a realidade do mercado.
Especificamente no que respeita à exportação mediante interposição de terceira pessoa, vale referir que a legislação nacional, tradicionalmente, tem assegurado ao produtor os mesmos benefícios à exportação, ainda que a mercadoria não seja vendida diretamente ao exterior, mas mediante a interposição de empresa comercial-exportadora, que adquire no mercado interno com o propósito único de exportar, dispondo de know how e pessoal afeitos ao comércio exterior, permitindo que o fabricante concentre sua logística na sua atividade econômica.
Nesse sentido, já na década de 70 assegurou-se ao produtor-vendedor o benefício do “Crédito-Prêmio” instituído pelo DL nº 491/69, ainda que a exportação fosse intermediada por trading company (art. 3º, do DL nº 1.248/72).
Relativamente às contribuições sociais do PIS e da COFINS, o crédito-presumido de que trata a Lei nº 9.363/96 também é assegurado ao produtor que efetuar venda por intermédio de trading company (art. 1º, § único). O PIS e a COFINS incidentes sobre a receita não atingem as vendas ao exterior, estendendo-se tal favor também às operações intermediadas por trading companies (art. 21, III, da IN nº 1.911/19), o mesmo sucedendo em relação ao ICMS (art. 7º, V, §1º, 1, do RICMS/SP).
O ordenamento jurídico, portanto, não privilegia o simples embarque da mercadoria ao exterior, mas sim a atividade de produzir um bem ou produto com destino ao mercado externo, atividade que, efetivamente, angaria divisas para o país.
Em suma, andou bem o STF ao estender a imunidade tributária das Contribuições Sociais também sobre as receitas das exportações indiretas, por intermédio de “trading companies”, em face da ausência de restrição legal do art. 149, § 2º, I, da CF/88 à essa modalidade de exportação.
Esperamos que o CARF adote o mais rapidamente esse posicionamento em seus julgamentos, de modo a cancelar os autos de infração lavrados ao arrepio da legislação.