Resumo:
O presente trabalho tem por objeto de estudo a possibilidade de incidência da responsabilidade civil em face do abandono afetivo. Com o advento da Constituição Federal de 1988, inaugurou-se no Brasil um novo sistema no Direito de Família, onde todos os integrantes das entidades familiares passaram a ser sujeitos de direitos. Nesse contexto, recebeu especial atenção os filhos, inclusive, os seus direitos fundamentais foram assegurados com absoluta prioridade pela Carta Magna, incumbindo o seu cumprimento à Família, ao Estado e a Sociedade. O objetivo do trabalho em tela é analisar se a falta de afeto dos pais em relação aos filhos gera dano moral e o direito a reparação civil através de indenização. Para tanto, utilizou-se do método dedutivo, aliado a pesquisa bibliográfica e documental na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Para melhor compreensão do assunto abordado conceitua-se o instituto da família no ordenamento jurídico pátrio e as inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988, analisando os princípios aplicados à família moderna, conferindo destaque aos princípios da dignidade da pessoa humana, afetividade, igualdade jurídica dos filhos, convivência familiar e o maior interesse da criança e do adolescente. A seguir é abordado o instituto da Guarda e Proteção dos Filhos, enfatizando as nuances do Poder Familiar, assim como os tipos de guarda atualmente existentes no Brasil. A partir daí, realiza-se um breve levantamento da responsabilidade civil, assim como o debate doutrinário sobre a sua incidência nas relações familiares, principalmente nas relações entre pais e filhos. Na sequência é tratado o direito-dever da visita e o abandono afetivo. Por fim, apresentam-se os entendimentos favoráveis e contrárias dos tribunais sobre a possibilidade de indenização em face do abandono afetivo.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de estudo a Possibilidade de Indenização em face do Abandono Afetivo. O seu objetivo é analisar se a falta de afeto dos pais em relação aos filhos gera dano moral e o direito a reparação civil através de indenização.
Para tanto, no Capítulo I é feito uma abordagem sobre a família, expondo o seu conceito, princípios e abordando as inovações que a Constituição Federal trouxe no âmbito das relações familiares. Assim, a Carta Magna de 1988 trouxe consigo significativas mudanças referentes ao Direito de Família, ao alargar a abrangência da família, com o reconhecimento da união estável e família monoparental como entidade familiar; ao promover a igualdade plena entre os filhos havidos ou não na constância de casamento, ou, ainda, por adoção; ao proclamar a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges no casamento; ao estabelecer o planejamento familiar fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana; e ao estabelecer o sistema de proteção integral à criança e ao adolescente através da consagração do princípio do superior interesse em relação a essas pessoas em desenvolvimento. Essas mudanças surtiram efeitos devastadores no ordenamento jurídico, engessado pela tradição e pela influencia do Direito Canônico, onde a família era centrada na figura do patriarca.
No Capítulo II, trata da Guarda e Proteção dos Filhos. Com a consagração do princípio do superior interesse da criança e do adolescente na Carta de 1988, tanto a criança quanto o adolescente passaram a ser sujeito de direitos, ganhando especial proteção do legislador constituinte que concedeu a absoluta prioridade aos seus direitos. Assim, cabe, em primeiro plano, à família a obrigação de assegurar todos dos direitos fundamentais para o saudável desenvolvimento da prole. Também, é necessário destacar esses direitos devem ser assegurados pelos pais, como obrigação inerente ao poder familiar, aos filhos mesmo após a dissolução da sociedade conjugal. Assim, os filhos possuem o direito à convivência com ambos os pais e aos pais cabe o direito-dever de proporcionar essa convivência. É nesse contexto, que o legislador dá preferência à guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, institutos também abordados nesse capítulo.
No capítulo III, é abordado o tema central do trabalho, qual seja a responsabilidade civil em face do abandono afetivo. Para discorrer sobre esse tema foi necessário fazer uma abordagem sobre a responsabilidade civil – seu conceito, espécies e pressupostos – e posteriormente analisar a possibilidade de incidência nas relações familiares.
Sendo assim, foi constatado que a doutrina e a jurisprudência admite a possibilidade responsabilização civil dos integrantes da família, contudo o entendimento não é pacífico, principalmente no tocante ao abandono afetivo.
Em virtude do entendimento sobre a responsabilidade civil não ser pacificado na doutrina nem nos tribunais, isso torna este tema polêmico e contemporâneo, suscitando importantes discussões em todo meio jurídico e acadêmico, sendo causa de interessantes estudos e pesquisas na área.
Por isso, o assunto é complexo e merece muito estudo e reflexão para solucionar questões controvertidas em relação ao tema. Importante destacar que não é objeto desse trabalho esgotar a problemática neste breve estudo, mas contribuir com a discussão sobre o abandono afetivo, que se faz importante para o Direito, para a família e para a sociedade em geral.
Quanto à metodologia empregada, optou-se pelo método dedutivo, aliado a pesquisa bibliográfica e documental na doutrina e na jurisprudência brasileiras.
1 FAMÍLIA: CONCEITO, PRINCÍPIOS E INOVAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
1.1 Conceito de família no ordenamento jurídico pátrio
Definir com exatidão o termo “Família” no atual ordenamento jurídico brasileiro não é uma tarefa fácil, mormente em face da evolução dos costumes da sociedade. Tanto, que alguns autores reconhecem que tal objetivo e inatingível de modo inconteste, como assevera André-Jean Arnaud[3] “não se consegue dar uma definição de família...”.
Entretanto, como no campo das ciências jurídicas, não há que se trabalhar sem a prévia noção do objeto de estudo, é necessário desenhar o conceito de Família. Conforme Maria Helena Diniz (2012, pag. 23), os sentidos do termo família são inúmeros, pois a plurivalência semântica é fenômeno normal no vocabulário jurídico. De tal modo, é preciso delimitar o sentido dessa palavra.
Ainda conforme a autora, no âmbito jurídico existem três acepções fundamentais do termo família, quais sejam: 1) amplíssima; 2) lata, e 3) restrita.
1) Sentido amplíssimo: abrange todos os indivíduos ligados pelo vinculo consanguíneo ou afinidade, inclusive, poderá incluir estranhos, conforme prevê o art. 1.412, § 2º, CC: “ As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico.”, ao tratar do uso das coisas. Já a Lei 8. 112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) considera, além do cônjuge e dos filhos, quaisquer pessoas que vivam a suas expensas e constem de seu assentamento individual, conforme disposto no art. 241, da referida norma.
Assim, pode-se perceber que a família poderá abranger muitos outros integrantes, além do cônjuge e filhos, conforme a situação ensejar.
2) Sentido lato: essa acepção abrange os parentes da linha reta ou colateral, assim como os afins (parentes do outro cônjuge ou companheiro) além dos cônjuges ou companheiros e de seus filhos. Essa abrangência pode ser verificada nos seguintes dispositivos legais: art. 1.591 e s. do Código Civil; o Decreto-Lei n. 3.200/41; e a Lei 8.069/90, art. 25, parágrafo único.
3) Sentido restrito: abrange o conjunto de pessoas interligadas pelo laço do matrimonio e da filiação. Essa acepção inclui os cônjuges e a prole. Pode-se verificar que esse entendimento está expresso no art. 226, §§ 1º e 2º e arts. 1.567 e 1.716 do Código Civil, conforme abaixo:
A Constituição Federal dispõe o seguinte no tocante a família:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil (...).
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
Ao tratar do casamento, o art. 1.567 do Código Civil dispõe:
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
O art. 1.716 do Código Civil, ao tratar do bem de família, o qual é isento de execução fiscal por dívidas posteriores a sua instituição, traz o seguinte:
Art., 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou ainda, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.
A acepção restrita também abrange a entidade familiar, ou seja a comunidade formada pelos casais que vivem em união estável (art. 226, § 3º, CF). Também é considerada entidade familiar a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, nos termos do § 4º, art. 226, CF.
Segundo Caio Mário Pereira (2011, pag. 25) destaca-se a diversificação ao se conceituar a família. De tal modo assevera:
Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados).
Ainda seguindo Caio Mário Pereira (2011, p. 28), não obstante a polêmica em torno do que seria a organização originária da família, a família é um organismo jurídico ou um organismo natural, no sentido da evolução, mais especificamente no sentido de um agrupamento que se constitui naturalmente, cuja existência a ordem jurídica reconhece. Então, baseada nesta última acepção a Constituição Federal proclamou a família como base da sociedade, com especial proteção do Estado (art. 226, CF).
Conforme Silvio Rodrigues (2008, pag. 4), ainda acerca do conceito de família, o Código Civil de 2002, mantendo a linha do Código de 1916, não traz a definição do termo, destinando suas regras a sua constituição e efeitos, na abrangência da Constituição Federal de 1988.
Seguindo os ensinamentos de Venosa(2012, p. 01) a conceituação de família oferece um inegável paradoxo para sua compreensão. O Código Civil não a define. Por outro lado, não existe identidade de conceitos para o Direito, bem como, para a Sociologia e para a Antropologia. Não bastasse ainda a flutuação de seu conceito, como todo fenômeno social, no tempo e no espaço, a extensão dessa compreensão difere nos diversos ramos do próprio Direito. Dessa forma, o autor destaca que sua extensão não é coincidente no direito penal e fiscal, por exemplo. Nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos do direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de família.
Dessa maneira, no mesmo sistema, a noção de família passa por uma dilatação de natureza econômica, a exemplo do que ocorre na Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91 art. 11, I), ao proteger como sucessores do locatário as pessoas residentes no imóvel que viviam na dependência econômica do falecido; em outras oportunidades, a referida lei restringe o alcance do conceito familiar apenas a pais e filhos (art. 47, III).
É importante destacar que o direito de família possui forte conteúdo moral e ético. Sendo que as relações patrimoniais, nele contidas são secundárias, pois são absolutamente dependentes da ética e moral da família.
É certo que o direito de família gira em torno da instituição do matrimonio, mas é fundamental lembrar que as uniões sem casamento tem importante parcela nos julgados nos tribunais, nas últimas décadas, o que se reflete na legislação vigente, conforme Venosa (2012, p. 02).
Desse modo é necessário considerar a acepção da família em sentido amplo, como parentesco, isto é, a reunião de pessoas unidas pelo vínculo jurídico de natureza familiar. Assim, a família compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo igualmente os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, denominados parentes por afinidade, ainda conforme o referido autor.
É indispensável frisar a importância da família como pilar da sociedade. A família em sua estrutura e finalidade é um grupo social sui generis, que encerra interesses morais, afetivos e econômicos. Assim, antes de ser considerada uma instituição jurídica, ela é uma instituição de conteúdo moral, sociológico e biológico, onde são centralizados “interesses sociais da maior importância”, conforme os ensinamentos de NADER (2012, pag. 5). Ainda conforme o autor, o papel da família é importante para a criação da prole, equilíbrio emocional de seus membros e para a formação da sociedade.
1.2 As inovações trazidas para o Direito de Família pela Constituição Federal de 1988
Conforme entendimento de doutrinadores renomados (Pablo Stolze, Paulo Nader, Maria Helena Diniz, Sílvio Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, Caio Mário Pereira), citados no decorrer deste capítulo, a Constituição Federal de 1988 trouxe consigo significativas mudanças referentes ao Direito de Família, ao alargar a abrangência da família, com o reconhecimento da união estável e família monoparental como entidade familiar; ao promover a igualdade plena entre os filhos havidos ou não na constância de casamento, ou, ainda, por adoção; ao proclamar a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges no casamento; ao estabelecer o planejamento familiar fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e paternidade responsável; e ao estabelecer o sistema de proteção integral à criança e ao adolescente (227), nos termos dos artigos 226 e 227 da CF.
Merece especial destaque os seguintes textos constitucionais, extraídos dos arts. 226 e 227 da CF[4]:
Art.226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.§5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.Art. 227. (...)
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Eduardo de Oliveira Leite sintetizou com excelência a importância desses dispositivos legais supra, ao descrever que a singeleza ilusória de apenas dois artigos (226 e 227, CF) “gerou efeitos devastadores numa ordem jurídica, do Direito de Família, que se pretendia pacificada pela tradição, pela ordem natural dos fatos e pela influencia do Direito Canônico[5].
Quanto aos §§ 3º e 4º, bem explica Maria Helena Diniz (2012, p. 25) que a Constituição Federal de 1988 inova ao retirar a expressão de que só seria núcleo familiar aquele constituído no seio do casamento, constante na antiga Carta Magna (art. 175). Assim a Constituição Federal vigente, assim como a Lei 9.278/96 (Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.) e o Código Civil de 2002 (arts. 1.511, 1.513 e 1.723) passaram a reconhecer como família aquela proveniente do casamento, como entidade familiar aquela decorrente de união estável e também a comunidade monoparental (art. 226, §§ 3º e 4º, CF/88), formada por qualquer um dos pais e seus descendentes independentemente da existência de vínculo conjugal que a tenha originado. É reconhecida, portanto, a família monoparental.
O § 5º traz o a igualdade entre os cônjuges, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher: assim“desparece o poder marital e a autoridade do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher”, conforme Maria Helena Diniz (2011, p. 33).Assim há uma equivalência de papeis, de tal forma a responsabilidade pela família passou a ser dividida igualmente entre o casal.
Já o § 7º dispõe sobre o planejamento familiar: o constituinte tratou do controle da natalidade, fundando-osnos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, proclamando competir ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Entendeu que o planejamento familiar é livre decisão do casal, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas, conforme Gonçalves (2011, p.33).
Conforme o § 8º,o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações[6]:
(...) nessa consonância, incumbe a todos os órgãos, instituições e categorias sociais envidar esforços e empenhar recursos na efetivação da norma constitucional, na tentativa de afastar o fantasma da miséria absoluta que ronda considerável parte da população nacional”.
Como é notório o §6º do art. 227, reformulou o conceito de filiação e pôs abaixo qualquer designação discriminatória entre filhos de qualquer natureza, havidos no casamento ou não, ou adotados.
Ocorre que o Código Civil de 1916 e leis posteriores, vigentes principalmente até a metade do século XX, regulavam a família formada unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, como foi dito, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem apontado novos elementos que compõem as relações familiares, onde se destaca os vínculos afetivos que norteiam a sua formação. Nessa linha, a família socioafetiva vem sendo priorizada na doutrina e jurisprudência pátrias, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 32).
Ainda conforme o autor, a CF/88 absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos principais: Primeiro eixo: entidade familiar, conforme o art., 226, CF, a entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição; Segundo eixo: encontra-se no § 6º do art. 227, é a alteração do sistema de filiação, onde proíbe designações discriminatórias aos filhos havidos fora do casamento; e, terceiro eixo: situa-se nos arts. 5º, inciso I, e 226, § 5º, ao consagrar o princípio da igualdade jurídica entre homens e mulheres e entre os cônjuges.
Nesse contexto, as mudanças sociais que ocorreram na segunda metade do século XX e a promulgação da Constituição Federal de 1988, juntamente com as inovações na seara do Direito de Família, impulsionaram e influenciaram diretamente para a aprovação do Código Civil de 2002 (Projeto de 1975), com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a construção de uma realidade familiar concreta. Assim, ao passo que é declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, é priorizada a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, assim como também é reconhecida como entidade familiar o núcleo monoparental, assegura Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 34).
Sílvio Venosa (2012, p. 16) é outro doutrinador que também assevera sobre as inovações trazidas pela Carta Magna, o qual relata que a Constituição Federal de 1988 deu origem a inúmeras mudanças no que se refere ao direito de família. A Carta consagrou a proteção à família no seu art. 226, o qual reconhece tanto a família fundada no casamento, como a união estável, a família natural e família adotiva.
No mesmo sentido, vem o entendimento de Caio Mário (2011, p. 44), segundo o autor a CF/88 abriu novos horizontes ao instituto jurídico da família, que mereceu sua atenção em três pontos principais: entidade familiar, planejamento familiar e assistência direta a família (art. 226, §§ 3º a 8º). Onde destaca das inovações constitucionais no Direito de família: a plena igualdade jurídica dos cônjuges, a abolição da desigualdade dos filhos, o reconhecimento dos filhos havidos de relação extramatrimonial, a reforma do poder familiar.
Cabe destacar, ainda, que as alterações pertinentes ao direito de família, advindas da CF/88 demonstram e ressaltam a função social da família no Direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta entre os cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados judicialmente, de contribuírem, na proporção de seus recursos, para manutenção dos filhos, etc., seguindo Gonçalves (2011, p. 35).
É imprescindível ressaltar que nesse contexto de mudanças trazidas pela Constituição Federal/1988, as famílias reconstituídas nascem de um novo relacionamento (casamento ou outra união), onde um dos cônjuges ou companheiro ou ambos compõe a família com filhos de relações anteriores. Nesta convivência familiar todos trazem experiências anteriores e se veem diante do desafio de criar novos espaços de afetividade[7].
Hoje a família, enquanto base da sociedade (art. 226, CF) tem função de permitir a cada um de seus membros, em uma visão filosófica-eudemonista[8], conforme Maria Berenice Dias (2011, p. 48), a realização dos seus projetos de vida. Entretanto, no passado não era assim, conforme Pablo Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 63):
Sob o manto (ou julgo) conservador e hipócrita da “estabilidade do casamento”, a mulher era degradada, os filhos relegados a segundo plano, e se, porventura, houvesse a constituição de uma família a latere do paradigma legal, a normatização vigente simplesmente bania esses indivíduos (concubina, filho adulterino) para o limbo jurídico da discriminação e do desprezo.
Hoje, a família é reconhecida com função social de realização existencial do indivíduo, em nível constitucional, assim, pode-se compreender o porquê da admissão expressa na CF/88 da família como base da sociedade, a qual se propõe a constituir um Estado Democrático de Direito baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, ainda seguindo os ensinamentos de Pablo Stolze e Pamplona Filho (2012, p. 63).
Nesse contexto, pode ser observado que em virtude do processo de constitucionalização pela qual passou o Direito Civil nos últimos anos, o papel da família ficou mais claro, inclusive, podendo se deduzir pela ocorrência de uma repersonalização. Assim, a sociedade está diante uma tentativa, agora não mais hipócrita, de se estabilizar os próprios membros da família (a pessoa humana) em sua concepção existencial no seio familiar e não mais a instituição abstrata do casamento a todo custo.
1.3Princípios do direito de família
Rege-se o Direito de Família por diversos princípios, tais como: igualdade; vedação ao retrocesso; igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros; pluralismo familiar; consagração do poder familiar; função social da família; solidariedade familiar. Entretanto, só serão abordados os princípios mais relevantes quanto à temática do Abandono afetivo, sem prejuízo da existência de outros.
1.3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
Princípio consagrado no art. 1º, III, CF, constitui base da comunidade familiar (biológica ou socioafetiva), tendo por parâmetro a afetividade, o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente, conforme assevera Maria Helena Diniz (2012, p. 37).
A Constituição Federal também dispõe expressamente esse princípio à eficácia nas relações familiares, ao tratar no art. 226, § 7º, que o planejamento familiar encontra-se fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.
Importante lembrar os apontamentos deGonçalves (2011, p. 22):
“a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.” (grifo nosso).
Nesse sentido temos as lições de Rodrigo da Cunha Pereira[9], o qual afirma ser imperativo, na contemporaneidade, pensar o Direito de Família com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão diretamente relacionados à cidadania.
Assim, pode-se perceber que as profundas mudanças ocorridas a partir da segunda metade do século XX, através da evolução da ciência e tecnologia e, juntamente, os movimentos sociais e o fenômeno da globalização refletiram diretamente no ordenamento jurídico pátrio quando a elaboração da Carta Magna de 1988 e, consequentemente, na legislação infraconstitucional, a exemplo das alterações significativas ocorridas na estrutura da família no Código Civil de 2002.
1.3.2 Princípio da afetividade
A afetividade é um tema tratado comumente pelos sociólogos, educadores, psicólogos, como objeto de suas ciências. Entretanto, esse assunto também entrou no campo de discussão dos juristas, que buscam explicar as relações familiares da atualidade, sua evolução, seus problemas e seus desafios futuros.
Este princípio decorre do respeito da dignidade da pessoa humana, como norteador das relações familiares e da solidariedade familiar. Conforme Maria Helena Diniz (2012, p. 31) afirma sabiamente que o traço dominante da evolução da família é a sua tendência em tornar o grupo familiar cada vez menos organizado e hierarquizado, para basear-se mais na afeição mútua, que estabelece plena comunhão de vida.
Segundo Paulo Lôbo (2011, p. 70) esse é o princípio que fundamenta o Direito de Família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, tendo primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico. Ainda, conforme o autor, no âmbito familiar, o princípio da afetividade especializa os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e da solidariedade (art. 3º, I, CF), e interliga-se aos princípios da convivência familiar e da igualdade entre os cônjuges, companheiros e filhos.
Esse princípio está implícito da Constituição Federal. Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do principio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, a saber: a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF, 227, § 6º); adoção, como escolha afetiva (CF, 227, §§ 5º E 6º); a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus filhos, com mesma dignidade da família amparada pela Constituição Federal (CF, 226, § 4º); convivência familiar é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (CF, 227)[10].
O art. 1.593 do CC enuncia regra geral que contempla o principio da afetividade, ao estabelecer que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”. Essa regra impede que o Poder Judiciário apenas considere como verdade real a biológica. Assim, os laços de parentesco na família (incluindo a filiação), sejam eles sanguíneos ou de outra origem, tem a mesma dignidade e são regidos pelo princípio da afetividade, conforme Paulo Lôbo (2011, p. 72).
Ainda no Código Civil, quanto à guarda dos filhos é notória a aplicação do princípio da afetividade, conforme abaixo:
Art. 184. (...)
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e da relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. (grifo nosso)Ainda na legislação infraconstitucional está o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente[11], quanto à colocação da criança em família substituta, vejamos:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção (...).
§1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
§2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e da relação de afinidade e afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (grifo nosso)
Ainda nesse sentido, pode-se afirmar que às vezes a intervenção legislativa fortalece o dever de afetividade, a exemplo da Lei 11.112/2005[12], que tornou obrigatório o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas, assegurando o direito à companhia e reduzindo o espaço de conflitos e da Lei nº 11.698/2008[13], que determinou a preferência da guarda compartilhada, quando não houver acordo entre os pais separados, assevera Paulo Lôbo (2011, p. 73).
Na Constituição Federal estão arrolados os direitos individuais e sociais como forma de garantir a dignidade de todas as pessoas, na visão de Maria Berenice Dias (2011, p. 70). Conforme a autora, “isso nada mais é do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro a assegurar o afeto a seus cidadãos é o próprio Estado”.
Em que pese a Constituição ter enlaçado o afeto sob sua égide, o termo afeto não veio expresso na redação constitucional. Entretanto, no momento em que a união estável passou a ter proteção jurídica, reconhecida como entidade familiar, importa dizer que a afetividade foi reconhecida e inserida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme Maria Berenice Dias (2011, p.70).
Pode-se perceber que através do princípio da afetividade a família assume uma natureza não mais unicamente biológica ou formal (entidade social), mas adquire natureza afetiva.
1.3.3 Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos
O simples enunciado do art. 227, §6º, CF consolidou a igualdade entre os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, em todas as relações jurídicas, colocando fim às discriminações e desigualdade de direitos e às várias nomenclaturas: filho legítimo, “filho bastardo”, filho adotivo, etc. Com o advento da Carta Magna de 1988 filho é filho, simplesmente.
Conforme Maria Helena Diniz (2012, p. 36), esse princípio foi consolidado no art. 227, §6º, CF e arts. 1.596 e 1.629, CC. Segundo este princípio não poderá haver nenhuma distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, seja quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; Permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade; Veda designações discriminatórias relativas à filiação.
1.3.4. Princípio da convivência familiar
Esse princípio é consequência natural da escolha das pessoas em ter filhos (gerar ou adotar). Cabe aos pais, portanto, cuidar da prole, para tanto é necessário a convivência.
Sendo assim, para garantir esse direito/dever de convivência a Constituição Federal prevê expressamente esse princípio no seu art. 227. Igualmente o Código Civil, esse princípio se faz presente no art. 1.513, quando este faz alusão não interferência na comunhão de vida instituída pela família. Também podemos verificar o referido princípio na Convenção dos Direitos da Criança (art. 9.3), onde é estabelecido que em casos de pais separados a criança tem o direito de “manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”, conforme ensina Paulo Lôbo (2011, p. 74).
A convivência familiar também perpassa o exercício do poder familiar, onde, ainda que os pais estejam separados o filho tem direito à convivência familiar com cada um deles, não podendo o guardião impedir o acesso ao outro, com restrições indevidas. Além disso, é importante frisar que a convivência é um direito recíproco dos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda seguindo Paulo Lôbo (2011, p. 74).
1.3.5. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente
Os vínculos de filiação foram alterados pela consagração dos direitos de crianças, adolescentes e jovens como direitos fundamentais abarcados pela Carta Magna de 1988, inaugurando a doutrina da proteção integral e vedando referencias discriminatórias entre filhos (227, §6º, CF), segundo alerta Maria Berenice Dias (2011, p. 68).
O princípio do melhor interesse da criança é fundamentado essencialmente no art. 227, CF, o qual dispõe ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade os direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil desde 1990, dispõe que a criança (incluído o adolescente), deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento, segundo assevera Paulo Lôbo (2011, p. 75).
Esse princípio também foi acolhido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme se aduz facilmente da leitura dos arts. 4º e 6º, ipsis verbis, assegura Paulo Lôbo (2011, p. 76):
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Ainda apontando as lições de Paulo Lôbo[14] o princípio do maior interesse da criança não se limita apenas a uma recomendação ética, mas constitui verdadeira diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais, com sua família, com a sociedade e com o Estado. De tal modo a aplicação da lei deve sempre realizar o princípio, considerado como importante critério na decisão e aplicação da lei, onde os filhos são tutelados como seres prioritários[15].
O que se pode concluir é que com o advento da Constituição de 1988, a criança deixou de ser mero objeto de decisão judicial para ser sujeito de direitos, com prioridade sobre os interesses dos pais e até do próprio Estado. A consagração da doutrina da proteção integral consolida-se e justifica-se justamente em face da vulnerabilidade das crianças/adolescentes em relação aos adultos, por isso são merecedoras de tratamento especial pelo Estado, pela legislação, pela sociedade e pela família.
Autora:
Hilma da Silva Costa Venez
Acadêmica de Direito do Instituto de Ensino e Pesquisa Objetivo.
